Le succès rencontré dans ce dossier révèle l’importance d’identifier très nettement la faute du Notaire dans l’exercice de sa mission de conseil, pour être en mesure d’engager sa responsabilité civile professionnelle, et obtenir une réparation subséquente.

En l’espèce, la Cour d’appel a reconnu qu’un tel manquement du Notaire à ses diligences était constitutif d’une faute à l’origine de la taxation d’office infligée par l’administration fiscale au contribuable, et fait ainsi droit à la demande de réparation soutenue par le Cabinet Istya au profit de son client.

Le Cabinet Istya se distingue ici par sa pratique aiguisée du droit de la responsabilité civile et par son approche spécifique de chaque dossier, permettant de répondre au mieux aux besoins de ses clients.

Cliquer ici pour prendre connaissance de la décision

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A) Procédure

La principale innovation de cette nouvelle procédure de divorce consiste dans l’absence d’intervention du juge : la convention de divorce n’a pas être homologuée par un juge, comme c’est le cas dans la procédure judiciaire de divorce par consentement mutuel.

Ainsi, les époux, assistés chacun d’un Avocat, conviennent de toutes les modalités afférentes au divorce et ses conséquences : autorité parentale, résidence des enfants, droit de visite et d’hébergement, versement d’une prestation compensatoire, sort des biens immobiliers, etc…

Puis, l’accord est formalisé dans une convention de divorce, rédigée par les Avocats, avant d’être déposée et enregistrée au rang des minutes d’un Notaire.

En termes pratiques, la procédure de divorce par acte d’avocat suit la chronologie suivante :

1. Désignation d’un avocat par chacun des époux : afin que les intérêts respectifs des époux soient préservés, chacun d’eux doit obligatoirement être conseillé et assisté par un Avocat, tout au long de la procédure (dès les pourparlers initiaux tendant à la recherche d’un accord jusqu’à l’enregistrement de l’acte chez le Notaire).
2. Recherche d’un accord sur toutes les conséquences du divorce : la rédaction d’une convention de divorce par acte d’avocats implique que les époux soient d’accord à la fois sur le principe du divorce (rupture du lien conjugal) mais aussi sur tous les effets qui en résulteront (conséquences à l’égard des enfants, sort des biens mobiliers et immobiliers)
3. Rédaction d’une convention de divorce par l’un des Avocats : une fois un accord trouvé entre les époux sur tous les effets du divorce, les Avocats se chargeront de la rédaction d’une convention de divorce, laquelle listera, de manière exhaustive, l’ensemble des conséquences personnelles et financières du divorce
4. Passé un délai de réflexion de 15 jours suivant l’envoi du projet de convention de divorce à chacun des époux, ladite convention doit être signée en présence des deux époux, chacun accompagnés de son Avocat.
5. Une fois la convention signée, elle est adressée au Notaire désigné, lequel procède alors à son enregistrement.

B) Intérêts

L’intérêt principal de cette nouvelle forme de divorce par consentement mutuel réside dans la célérité de cette procédure : en l’absence de convocation devant un Juge aux affaires familiales, les époux ne souffrent d’aucun délai judiciaire, contrairement à la procédure judiciaire de divorce par consentement mutuel, laquelle implique une homologation de la convention par le juge.

Au total, seuls deux rendez-vous doivent être prévus en cas de divorce par acte d’avocat :

• Un premier rendez-vous au cours duquel le client expose sa situation et recueille les premiers conseils de la part de son Avocat ;
• Un second rendez-vous de signature de la convention de divorce, en présence des deux époux et de leur avocat respectif.

Si le rendez-vous de signature de la convention doit obligatoirement être réalisé en présentiel, il est parfaitement possible d’organiser le premier rendez-vous via un dispositif de visio-conférence, afin d’éviter tout déplacement, notamment dans la période actuelle.

Outre une rapidité évidente, la procédure de divorce par acte d’avocats a le mérite d’éviter, autant que faire se peut, la conflictualisation des relations entre les époux : la recherche d’un accord sur toutes les conséquences du divorce fait obstacle aux éventuels reproches et/ou griefs susceptibles d’être formulés par des époux en rupture. Ainsi, le divorce par acte d’avocat maintient un climat apaisé entre les époux, lesquels sont tenus de trouver un accord sur tous les effets du divorce.

Sur un autre plan, le gain de temps s’accompagne également d’un gain économique. Effectivement, le divorce par acte d’avocat présente l’intérêt de réduire les frais de chacun des époux, l’absence d’intervention du juge allégeant le coût global du divorce. Des honoraires restent toutefois dus à chacun des Avocats, leur fixation relevant d’une politique décidée par le Cabinet en fonction de la complexité du dossier et de la situation du client.

Enfin, en vertu du principe de liberté contractuelle qui gouverne la rédaction d’une convention de divorce, les époux disposent d’une grande liberté quant aux effets du divorce, ce qui présente là encore un intérêt considérable par rapport aux divorces judiciaires.

Pour plus d’information, ou pour toute question en la matière, n’hésitez pas à nous contacter via la rubrique CONTACT, nous nous ferons un plaisir de répondre à toutes vos interrogations lors d’une consultation téléphonique.

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Depuis l’annonce de la fin des mesures strictes de confinement en date du 11 mai 2020, nombreux sont les parents d’enfants scolarisés s’interrogeant sur les modalités concrètes quant à la réouverture des écoles à compter de cette date. État des lieux des différentes options qui s’offrent à ces parents :

La réouverture des établissements scolaires s’accompagne de deux principes directeurs :

• Une prise de décision à l’échelon locale : il reviendra en effet aux maires de décider selon quelles modalités les établissements scolaires de la commune pourront rouvrir ;
• Un principe de volontariat, permettant aux parents d’enfants scolarisés de décider eux-mêmes s’ils renvoient ou non leur enfant à l’école.

La journée du 11 mai étant dédiée à une journée de « prérentrée », les enfants scolarisés en classes maternelles et élémentaires retrouveront le chemin de l’école à compter du 12 mai, sur la base du principe du volontariat.

Les classes ne pourront recevoir plus de 15 élèves à la fois, ce qui conduira les établissements à organiser des groupes d’élèves en nombre réduit.

Le port du masque sera rendu obligatoire pour les enseignants ainsi que les autres membres du personnel (auxiliaires de vie scolaire, personnel en charge du nettoyage, etc…) et pour les collégiens, étant ici précisé que des masques seront fournis par l’éducation nationale à ses personnels ainsi qu’aux élèves n’ayant pas eu la possibilité de s’en procurer en amont.

En revanche, les élèves de petite section jusqu’au CM2 ne seront pas tenus de porter un masque, sauf en cas de symptômes détectés. Du gel hydroalcoolique sera mis à disposition dans les établissements.

Pour les collégiens, le retour en classe s’effectuera la semaine du 18 mai pour les élèves de classes de 6^ème et 5^ème, et ce uniquement dans les départements où la circulation du virus s’est révélée relativement faible (ces départements, dits « verts », seront connus d’ici le 7 mai prochain).

Les élèves scolarisés en classe de 4^ème et 3^ème ne reprendront pas le chemin du collège, la décision les concernant étant attendue à l’issue du mois de mai, tout comme pour les lycéens.

Enfin, s’agissant des crèches, certains enfants seront prioritaires, notamment les enfants de familles monoparentales, de parents soignants ou d’enseignants, et plus généralement, les enfants de parents se trouvant dans l’impossibilité de recourir au télétravail. Les masques ne seront alors obligatoires que pour le personnel encadrant.

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1) Principe : maintien du droit de visite et d’hébergement

La règle veut que les conditions et modalités de l’exercice de l’autorité parentale – et en particulier le droit de visite et d’hébergement – demeurent inchangées malgré les mesures de confinement.

Les enfants sont donc en mesure de se rendre chez l’autre parent, selon les conditions arrêtées par la décision fixant les modalités du droit de visite et d’hébergement (qu’il s’agisse d’un jugement du Juge aux affaires familiales, d’une convention parentale homologuée par le JAF, ou encore d’une convention de divorce par consentement mutuel par acte d’avocats).

Pour ce faire, chacun des enfants doit être muni d’une attestation dérogatoire de déplacement, laquelle prévoit la possibilité de se déplacer en cas de « motif familial impérieux, pour l’assistance des personnes vulnérables ou pour la garde d’enfant ».

Cela étant, l’exercice du droit de visite et d’hébergement – et les déplacements d’enfants entre les domiciles respectifs des parents – doit impérativement satisfaire aux consignes sanitaires (limitation des déplacements de l’enfant, évitement des transports en commun ne permettant pas de respecter la « distanciation sociale », stricte limitation des contacts entre les enfants et les personnes dites « vulnérables »…)

Enfin, il sera rappelé que la fixation de la résidence habituelle ou alternée des enfants ne saurait être modifiée en cette période.

2) Exception : modification du droit de visite et d’hébergement en cas de meilleur accord

Lorsque les conditions de résidence des enfants et/ou de l’exercice du droit de visite et d’hébergement ne résultent ni d’un jugement du Juge aux affaires familiales, ni d’une convention parentale homologuée, ni d’une convention de divorce par acte d’avocats, les parents peuvent alors convenir d’une modification des modalités initialement arrêtées d’un commun accord.

Cependant, quand bien même le droit de visite et d’hébergement résulterait d’une décision de justice ou d’une convention parentale homologuée, le respect des nouvelles règles sanitaires peut conduire les parents à convenir d’une modification de leur organisation, et ce de manière temporaire, en vue de limiter les changements de résidence des enfants.

Il convient alors de garder à l’esprit que les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement prévues par une décision de justice ou par une convention parentale homologue prévalent sauf meilleur accord.

Enfin, il sera précisé que la fermeture des espaces de rencontres médiatisées entraîne la suspension des droits de visite à la journée. De même, les mesures de médiation familiale ainsi que les visites au sein d’espaces de rencontres demeurent suspendues jusqu’à réouverture des associations habilitées à recevoir du public.

Sur un autre plan, le devoir de contribution à l’entretien et l’éducation des enfants (communément appelé « pension alimentaire ») est maintenu pendant cette période de confinement, étant ici rappelé qu’en vertu de l’article 227-3 du Code pénal, est constitutif du délit d’abandon de famille le fait de s’abstenir de payer, pendant deux mois consécutifs, la pension alimentaire due au titre de ce devoir de secours.

3) Saisine du juge en cas d’urgence

En l’absence de modification des conditions d’exercice du droit de visite et d’hébergement ou lorsqu’aucun accord n’a été trouvé, les parents doivent s’en tenir aux modalités initialement prévues par le jugement ou la convention.

Il sera ici rappelé que le fait de refuser de présenter un enfant mineur au parent devant exercer son droit de visite et d’hébergement est constitutif du délit de non-représentation d’enfant, infraction punie d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende, en vertu de l’article 227-5 du Code pénal.

Enfin, lorsqu’il est possible de soupçonner un risque de mise en danger de l’enfant (maltraitance physique ou psychologique, menaces, mauvais traitements), une saisine en urgence du Juge des enfants demeure possible.

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À la suite d’une question préjudicielle sur l’interprétation du règlement n°2201/2003, du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, la Cour de justice de l’Union européenne se prononce sur la notion de droit de visite visée aux articles 1 et 2 dudit règlement.

La Cour de justice rappelle que la notion de droit de visite doit être entendue comme visant non seulement le droit de visite des parents à l’égard de leur enfant, mais également celui d’autres personnes avec lesquelles il importe que cet enfant entretienne des relations personnelles, notamment ses grands-parents, qu’il s’agisse ou non de titulaires de la responsabilité parentale.

Par conséquent, une demande des grands-parents ressortissants d’un Etat membre de l’Union Européenne tendant à ce que leur soit accordé un droit de visite relève du champ d’application du règlement européen et doit être entendue par le juge du pays de résidence habituelle de l’enfant.

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Le droit français prévoit que l’arrêt des traitements d’une personne hors d’état d’exprimer sa volonté et susceptible d’entraîner son décès ne peut être réalisé sans avoir réuni un collège composé de l’équipe médicale, paramédicale et administrative (articles L 1110-5-1 et suivants du Code de Santé Publique).

Lorsque cette personne est mineure, les titulaires de l’autorité parentale doivent être impérativement consultés.

En l’espèce, les médecins -après s’être plusieurs fois réunis en collège- étaient favorables à l’arrêt des soins d’un mineur se trouvant dans un état végétatif, en opposition avec la volonté de la famille.

C’est dans ces conditions que la famille a saisi le juge des référés (procédure d’urgence), afin de voir suspendre la décision d’arrêt des soins.

La famille se heurte à un rejet en première instance, de leur demande d’annulation de la décision d’arrêt des soins, puis en appel devant le Conseil d’Etat¹.

Après avoir épuisé les voies de recours internes, la famille décide de saisir la Cour Européenne des Droits de l’Homme en violation des articles 2, 8 et 13 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

La Cour Européenne après avoir précisé qu’il n’existe pas de consensus entre les Etats sur la question de l’interruption des soins, a rejeté la requête à la suite d’un examen minimal du dispositif français considérant qu’il existe une marge d’appréciation laissée à la législation nationale de chaque Etat membre, ce qui limite son contrôle.

La Cour européenne profite de cet arrêt pour illustrer les contours du contrôle de la conformité d’un dispositif d’arrêt des soins à la CESDH à savoir l’existence :

• d’un cadre législatif suffisamment clair pour encadrer de façon précise la décision du médecin d’arrêter des traitements lorsqu’ils résultent d’une obstination déraisonnable;
• d’un cadre décisionnel, c’est-à-dire la prise en compte de la volonté du patient, et s’il est mineur alors le médecin doit recueillir l’avis des titulaires de l’autorité parentale et tenter de parvenir à un accord avec eux;
• d’un recours juridictionnel effectif contre la décision d’arrêt de traitement.

En définitive, la Cour considère conforme à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme la décision prise par des médecins d’arrêter les soins d’un mineur en fin de vie contre l’avis de ses représentants légaux.

¹. L’action en référé liberté l’appel s’exerce devant le Conseil d’Etat, la plus haute juridiction administrative. Alinéa 2 de l’article L 523-1 Code de Justice Administrative.

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L’article Primauté de l’avis du médecin dans l’arrêt des soins du mineur en fin de vie est apparu en premier sur Istya associés.

En vertu du Règlement Bruxelles II bis du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, le juge compétent pour fixer la résidence de l’enfant est celui du lieu de résidence de l’enfant (article 8 ; Exemple : si l’enfant réside en Espagne, le juge compétent sera le juge espagnol).

La notion de résidence habituelle de l’enfant est une notion autonome, non définie par les textes.

Selon une jurisprudence constante, elle correspond au lieu où se situe le centre de la vie de l’enfant au moment de l’introduction de la demande en justice, déterminé par un ensemble de circonstances : la durée, la régularité, les conditions, les raisons du séjour de l’enfant, sa scolarisation, les rapports familiaux et sociaux dans l’Etat membre …

Cet arrêt précise les indices à prendre en considération pour déterminer le centre de la vie de l’enfant et le juge compétent :

• la résidence de l’enfant depuis sa naissance jusqu’à la séparation de ses parents ;
• le lieu où vit le parent gardien depuis la séparation et où il exercice un CDI ;
• le maintien des contacts entre l’enfant et l’autre parent non gardien.

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La Cour de cassation censure la décision des juges qui avaient omis de prendre en considération les sommes versées par l’un des parents, au titre de sa contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, pour fixer le montant d’une prestation compensatoire.

En effet, la Cour de cassation, se fondant sur les articles 270 et 271 du Code civil, rappelle que la condamnation au versement d’une prestation compensatoire doit se faire après analyse du patrimoine des parties, tant en capital qu’en revenus et leur évolution dans un avenir prévisible.

Ainsi, si le remboursement d’un prêt immobilier contracté par l’une des parties fait partie des charges supportées par celle-ci, il est évident qu’il en va de même pour les sommes versées au titre de sa contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

Une telle dépense constitue une charge qui vient en déduction des ressources du débiteur et la Cour rappelle qu’elle doit être prise en considération pour apprécier le montant de la prestation compensatoire qui serait ordonnée.

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L’article La charge d’entretien et d’éducation des enfants dans l’évaluation 
de la prestation compensatoire est apparu en premier sur Istya associés.

Cet arrêt rendu par la Cour de cassation vient rappeler les conditions d’exercice de l’article 1180-5 du Code de procédure civile. Il rappelle que c’est au juge uniquement, lorsqu’il décide que le droit de visite s’exercera dans un espace de rencontre, de fixer la durée de la mesure, de déterminer la périodicité et la durée des rencontres.

En l’espèce, les juges de la Cour d’appel avaient fixé la résidence des enfants chez la mère, puis ils avaient octroyé au père un droit de visite au sein d’une structure d’accueil pour une durée de 6 mois renouvelable à la discrétion de cette dernière.

La Cour rappelle donc que le juge ne peut laisser à la structure d’accueil l’initiative du renouvellement du droit de visite, ce qui reviendrait à une délégation de ses pouvoirs illégale puisque contraire au Code de procédure civile.

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L’article L’office du juge concernant le droit de visite dans un espace de rencontre est apparu en premier sur Istya associés.